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  • 亚博取款非常快:崔建远: 我国不动产物权立法的若干问题

    发布时间:2007/09/30

          主讲人:崔建远教授(中国法学会民法学研究会副会长、清华大学亚博取款非常快教授、第二届“十大中青年法学家”)
                            
        
          主持人:各位同学、各位老师、大家晚上好!今天我们非常高兴请到清华大学亚博取款非常快教授,也是中国法学会民法学研究会又一位副会长崔建远教授。今天崔教授给我们带来的是物权法更为具体的问题,我国不动产物权立法当中的若干问题,下面我们就掌声有请崔教授!

          崔建远:老师、同学们晚上好!非常高兴到这里来跟各位一起讨论物权法的有关问题,我准备和大家讨论:
          第一,房屋的权属和土地权属之间的关系;
          第二,小区停车位、停车库;
          第三,房屋拆迁。
          先说第一方面的问题,房屋的权利和土地的权利是我们经常遇到却是容易忽视若干规则而需要澄清、需要我们把握他们定位的物权法重要的问题。由于我们国家,包括我们台湾和大陆还有日本,它没有走德国土地、包括地上建筑物这样一元化的路子,而是采取了土地是一个不动产,房屋是另外一个不动产这样一个路径。所以在我们国家就出现了土地的权利和房屋的权利这样一个二元结构,再加上我们国家土地所有权基本上不允许流转,集体主义所有权流转要通过征收这样的途径,它不让集体组织之间和个人公司之间流转,土地所有权基本上是处于停止的状态。可是我们知道财产权,如果不具有流通性,那么财产价值就会大大地降低,甚至没有,也不会为这个社会创造更多的财富。我们国家已经经历了这样的经验教训。所以我们现在的法律就把土地所有权当中的一些权能,让它分离出来,也就是我们刚刚通过的物权法,建设用地使用权以及抵押权等等,通过让建设用地使用权流转来达到物尽其用这样的目的,满足各个主体之间的需要。这样一来在我们国家不动产上就存在着土地所有权、建设用地使用权、房屋所有权这样一个基本的架构,这是房地产市场上。如果在农村就是集体土地所有权、宅基地所有权、房屋使用权这样的价格,尤其农村这边,只能通过房屋买卖来带动宅基地使用选的转让,除了这一条路子以外,其他没有允许,我们暂时放在主要是城里这一块。
          这一块流转我们有些民法人,就认为土地和房屋完全独立,土地的权利和房屋的权利可以分离这样一个观点。我个人觉得这种观点不符合我们物权法基本精神和具体规程,不符合房地产市场的运行状况,在我看来房屋的所有权不可能脱离土地的权利,而独立地存在,它一定要找到一个土地的权利作为自己存在的正当根据,这个正当根据它有不同的表现形式。首先,它可能是以土地所有权作为自己存在的正当根据,在我看来城里人一块基本上不存在,就包括国家机关它的办公用房所有权,也不会以土地国家所有权作为正当根据,它还是要用建设用地生产,这是在农村。像乡镇企业这还不算,乡镇办公用房,比如说村委会等等,这个办公用房基本上是以集体土地所有权作为正当根据。乡镇企业的用房据我掌握的信息不是以集体土地所有权,它是以集体土地使用权,后面还要涉及到土地所有权作为房屋权利的正当根据,还是限在农村。
          第二种类型以建设用地使用权作为房屋所有权存在正当根据。刚才已经谈到过国家机关的用法,像中央财大的用法,我们买到商品用房等等,这些都是以建设用地使用权作为正常根据。你没有建设用地使用权就不会有法律所有权,这是第二种类型。
          第三种类型以宅基地使用权作为房屋所有权正当根据,这发生在我们农村,农户的生活用房、居住用房要取得宅基地使用权,才能使你的房屋所有权具有正当的根据,没有宅基地使用权你的房屋没有所有权,没有法律认可的所有权,这是第三种类型。
    第三种类型我们国土局发布了一个部门规章,这个部门规章名字叫做《规范国有土地租赁若干意见》,是1999年发布的,它的第四条区分了土地短期租赁长期租赁:短期租赁土地上可以建临时性的建筑,长期租赁的土地上可以建永久性的建筑物,这样就意味着房屋的所有权可以以土地的租赁权、债权,而不是说所有权、宅基地所有权作为正当根据。以租赁权债权作为房屋所有权正当根据,本来应当在我们这次《物权法》上给予解决,到底是承认还是不承认应该有一个态度。态度从现行法,我们物权法就是第142条,它有这么一个规定,建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权,属于建设用地使用权人,但有相反证据证明的除外,这个规定就明确地表达了我刚才说的建筑物所有权,不可能没有土地的权利做自己的根据,就天马行空地存在,非得要有一个土地的权利,这里面举到了建设用地使用权,有了建设用地使用权,有这个证据地上的建筑物所有权就一定是你的,不是别人的。作为我个人而言联想到土地租赁权,可是我问了几次发改委,他们的回答都是否定的,我们这个不是指土地租赁权,是指别的。别的是什么?问了几次原来是避而不答。
          最近在3月5号又邀请了几位,再最后看一次物权法草案说明不能动,提意见也不能提,主要是表述、细节这样小的方面的观点,后来公布出来以后,我们说的也没有起什么作用。比如说我们占有里面,现在表述说物权占有动产不动产,权利人有权请求返还原物等等,像这样的表述当时大家都提出来,这样很容易让人理解是权利人占有动产不动产,它的意思肯定不是这样的,自己占有还返还什么,肯定是指物权占有人,它人占有动产不动产,肯定是这样的一个意思,可是文字表达不是。要不前面就直接说他人物权占有,类似这样还是不少。我在清华住在蓝旗营小区,我们这个小区到现在也没有办理房屋产权证,我就没有房屋所有权,我没有土地的权利,房屋是学校卖给我们的,法律以登记为要件,也没登记,当然就没有所有权,但是他们解释说这种情况有所有权,他们说也包括这种情况。还包括行政划拨的建设用地使用权,我们相当多地方都是房子卖给你,登记在你的名下也不包括土地使用权,建设用地使用权,包括这种情况或者还有其他的情况。他们就提出一个观点说,他们的设想是对物权变动主要是不动产的变动,要分几个阶层,买的房子进行法律物权变动,登记取得所有权,这是最高级的,没登记拿到了钥匙也有房屋所有权,但是你离登记就差一些,像这样的一个台阶。他一说这个我就想到蓝旗营的住房,如果一旦破产那就是破产财产,当然对老百姓是好的,但是一个法治国家应该尽可能在理论上是协调的,理论上能够一致吗?非得采取德国式,然后还这样认为。土地、房屋这些权属变动,登记只是最完美的形式,不登记也变动也这样,这在理论上非常不成功。我个人从逻辑的角度、民法理论的角度不赞同,但是从利益的角度还能接受,那就看我们究竟是不是贯彻理论的一致性还是为了蝇头小利,而不惜让理论扭曲,那就看我们什么态度。在我看来还不如说成土地租赁权,这样解释建筑物权属和土地权属是吻合的,我们有的同学学的民法时间短,为什么非得要这个统一,因为从古代就是一个规则,土地吸收建筑物,地上的建筑物肯定是属于土地的组成部分,我为什么把那么多钱砸在你的地上,建起这么漂亮的房子,我又不是雷锋,为了解决这样的问题就想了一个办法。我们国家不用地上权这三个字,现在叫建设用地使用权,原理是一样的,没有这样的土地权利,那就是建筑物被土地所吸收,你敢说地上长的禾苗是独立的,你不敢说,一定要遵循这样一个规则。
          现在发展发现像建筑用地使用权成本比较高,所以像日本国家地区,成本低一点租赁权,也能保有建筑物,就开始发展出土地租赁权也可以作为地上建筑物,你建了房屋,不被土地的主人拿走,又使你支出成本比较低,这样效果比较好。这样借鉴就跟国土资源部规章思想就一致起来。但是也不想这样做,那就看发展,至少在目前《物权法》没明说,我觉得在解释法律上可以这样解释,在国有土地租赁权可以这样解释,不过范围很窄,窄到什么程度?这个租赁只限于第一必须是国有土地,集体土地租赁不适用这个,你在农村租一块盖房子归你,不适用,土地必须是国有的,这是第一个要求。第二,出租人不能是随便的公司,这是国土资源管理局管理国土的政府部门,我们一个房地产公司不行,我们个人更不行,有这样很多的限制,所以运行起来也不是很方便,从市场发展规律看这个地方应该考虑和突破,这是第三种。
          第五种,物权法有一个贡献,第151条,原话是这样:集体所有土地作为建设用地,应当依照土地管理法等法律规定办理。从这一个条文看不出有多深的奥妙,基地土地使用权不让你盖商品房,不让你建中外合资企业厂房等等,乡镇企业用可以,所以等于是土地管理法,这样看就没意思了,但是它里面有玄机,物权法公布不容易改,《土地管理法》相对容易修改,集体主义所有权也可以扭转,可以盖中外合资企业厂房,独资企业厂房等等,今天这样的规定北京大学的教授们就要翻天,物权法就通不过,将来有土地管理法等法律去做规范,这样就缓冲一下。有没有这样的例子?有。
          我在2006年上半年到清华研究生院上课,我去收获很大,我利用不上课的时间到广东省若干地方去,发现广东省有一个生效的政府令,上面明文规定集体土地使用权可以盖中外合作独资等等企业的厂房,其他建筑可以流转,这样在广东省集体土地所有权作为建筑物所有权正当根据,在市场上已经这样做了。物权法留这么一个口子,并且还说土地管理法等法律规定,当然广东省不能叫法律,可是成熟再发展,这样的好处是什么?我个人赞成这个方案。我这样想我们现行法除了广东省规定以后,要想建商品房在市场上流通建筑物,就非得在国有土地上抽出其中若干权能形成建设用地使用权,给开发商等建造建筑物的人,然后在上面有了使用权,这样所有权就归你,我如果建在农村,就不符合这个要求了,所以就非得按照我们法律规定,把集体所有土地征收为国有,国有以后国土管理部门再把建设用地使用权出让给你用地公司等等,让你建建筑物归你所有,非得走这样的一个过程。这样一个过程有什么好处?国家税收肯定没跑,国家还拿到钱,一亩地从集体经济组织买到,比如花五万,转成国有以后,出让给开发商我可能拿十万,这就拿走了。开发商说你不要十万,要九万,怎么达到这个目的?往往给批地的人手里塞一些钱,这样就腐败了。2006年我母亲病重回家伺候她,正好我们邻村的有一个批地的领导,有好多领导都来吊孝,据说收了70万,他们为什么不到我家来送票子?如果让集体组织和开发商谈判,我相信不会到十万块钱,可能七万、六万就拿到,开发商支出成本低,农民得到多,税收没有多少,就是腐败没了,这是很好的一个模式。所以广东省率先走集体主义土地权上面建筑物可以流转,它率先走一步,我觉得是市场经济规律起作用的结果,我觉得是一个好事应该鼓励的。鉴于我们国家的这个情况,物权法贸然规定有风险,从现在看物权法也不行,在修改土地管理法之前不行,但是将来可行,这就会有另外的正当根据,这是关于房屋地关系,在理论上我总结这么一条。
          下面就说具体案子来印证这个理论重要性。因为现在各省都要在北京建立驻京办事处,为什么?因为我们现在很多用地也好,有关附近项目也好,有关的款项下拨也好,有的项目开工立项也好,往往行政主管部门审批,不公关不行,于是驻京办事处遍地开花,我们省也想弄一个这样的地方,作为活动的平台,就找不到一处理想的,地点得好,如果像在清华大学弄一个这样的建筑物那多不方便,所以有房子的地方地点不理想,理想的地点没有房屋,正好有一个机会来了,有一个部委用一块行政划拨土地使用权,给这块地让建公共食堂和工作人员用车停车车库,这样是工作需要不赚钱,工作人员停车位不能收钱,本来工资少得可怜,再收钱怎么活。但是想在北京生活就那么一些工资,我们不知道副部长多少工资,挺可怜的,难以过体面的生活,有很多事办不了。
          有一年陈至立是国务委员时领着教育部司长到清华附中,说我们司长孩子入学,你们能不能想想办法收下,好大的面子说行收下,每个学生几万块钱,还是国务委员说情还要几万,司长的工资除了他们的日常生活必须以外,他能有几万块钱拿出来给孩子念清华附中,不念怎么办?我做父母我不敢说,你有本事你就考,考不上爱干什么干什么去,肯定想帮着孩子念。工资又不够,那怎么办?无非两条,贪污腐败,我希望在座同学毕业也不走这个路。另外就是合法的那就是奖金,刚才我们几个老师还议论奖金,现在没有奖金活不了,所以部委要想办法弄奖金,这停车库要商业运作,这个部委想商业运作好,要对立统一,这样双方一拍即合,我们省出钱,部委出地盖酒楼,然后卡拉OK桑拿,这样钱就来了。合同上写得很清楚,部委义务要负责把手续合法化,现在很多法院判的都是合同无效,其实应该有效,合同是未来合作建房要分建成的房子,限定有义务来消除,但是没办法,我们先不管。
          这里面规定部委要合法化,要经县级以上人民政府批准,再给你签建设用地使用权出让合同这样就合法,你建的房子就可以。合法化以后建房以后的投入都由我们省来出,建成以后一家二分之一房屋的所有权。我们省弄了前后四千多万,也盖好了运作了,我还去喝过酒,生意非:。但是出问题了,什么问题?我们省派驻项目经理,他过分地不灵活,他做了一个错误的决断,什么决断?建设这个房得有建设施工合同,我们省的业主就是发包房,建筑公司是承包方,建房子得有工程款,我们省承担一部分,部委承担一部分,部委承担一百多万就迟迟不给承包方建筑公司,我们知道不给就不给你建筑材料,就不能办所有权人,就办不了一个房间的产权证,我们物权法说建筑区分所有权,通俗叫小产权,我们省要分二分之一,有小产权才是我们省的,在这之前就不登记你的名下。得赶紧给人家工程款,就把有关材料交上来,办大产权证再办小产权证,怎么都是不给,我们经理就运用法律武器,你不给工程款,房子建好以后就按约定一家一半,整个酒楼由我们省经营管理,你等于用了人家一半房子,用你部委一半房屋我是租你的,一年给多少租金。
          现在在租金上做文章,叫行使先履行抗辩权,这个部委不给承包人建筑公司工程款,我们就不给你房屋租赁合同租金,你违约在先,一方先违约我就可以拒绝履行相应的义务,但是你想人家的规定有好多要件,其中要求同一合同关系产生,这是同一合同关系吗?那是租赁合同,那是施工合同,两个施工关系怎么能用履行抗辩权,抵消才有可能,法律也没有弄通,处理问题又迂腐,这样就出问题了,他们部门要年终发奖金,部长问奖金怎么没发下来,主管说因为哪个省租房子租金没给,我们奖金发不出来,部长就火了,这怎么能行?他们还是不同意,我们彻底散伙,以行政划拨土地使用权来做,建这个酒楼违法了,肯定是违反房地产管理法,违反法律行政法规强制性规定无效,那就得走人,无效了地又是我的,建筑物所有权土地权利,行政划拨使用权是我部委的,那地上房屋就是我的,这样就走人吧。这样的问题怎么处理,就由不同的观点,其中一个观点就是共有,我们说不能走,为什么?因为钱是我投的,地是你投的,我们合作建设这个房子,建好的物就是共同所有,当时最高法院讨论关于土地使用权司法解释,就讨论这个案例,在两方只有一方享有国有土地使用权,另一方不享有,但是你出了钱,建筑物能不能共有,这个问题怎么解决?其实就应该由我方来说方地权属关系的原理。在只有一方享有国有土地使用权,以后叫建设用地使用权情况下,建造房屋全部费用都是你出的,那么建筑物在登记为你名下之前,也是归建设用地使用权所有,不归你所有。我这个结论一说,是不是有相当同学就感到反对,不可理解,表示反对。其实我说的是对的,你反对肯定是错误的。你非得要有一个建设用地使用权,你可能觉得委屈?怎么我还没有房屋所有权,就是这个原理,那怎么解决?
          第一个方案你想有建筑所有权,或者一半,你在实际运作的时候,一定先把建设用地使用权由一方享有改为共有,得先办这个手续,你不变成共有的话投多少钱建筑物也不是你的,要想得到建筑物所有权,非得先解决地的权利,变成共有。不变这个手续永远得不到建筑物所有权。那个地方真是黄金地段,财源滚滚就不愿意给你了。说什么也不要把行政划拨变成共有。
          第二个方案,只能把建好的酒楼归部委,出钱一方对部委有不当得利。因为这个合同不能有效,我们多数都要判无效,部委凭什么取四千多万物化形态的东西。这个路子需要我们省举证,你的钱给了人家部委,人家部委的利益是多少,如果这个官司打下来,我们省出票子,我买钢筋花了一百万,买水泥花了一百万,这样给行吗?这样不行。得以不当得利受益人取得多少利益为准,你得举证人家取得多少利益,这很难。我说这个案子相对容易,办了酒楼你可以评估,还容易得出来。原来双方签的合同租人家的房子办桑拿设施,后来双方弄掰了就不欢而散。房屋合同废除了,这时候投资买装修房子主人不当得利,花这么多钱弄桑拿,把不当得利还给我,房屋所有人说我们是遵循善良风俗的,怎么能让这个建筑物变成藏污纳垢的场所,所以还要恢复原状。不当得利有这样的不好。难道我举不上来一分钱要不回来,还有另外的一个路子赔偿,有合同合建房屋说无效,这时候你不需要举证他也没有利益,拿条子买这个花多少钱,买那个花多少钱,还可以走侵害请求赔偿的路子。我说我们省案子,不管是不当得利返还路径,对他来讲都是最不理想,还是想要房子。所以我们就长一个教训,如果事先找到我,听我给他讲课就不会出这个问题,出了问题让我想办法解决,事先就一定要把建设用地使用权,由一方享有变成双方共有,只有共有建成房子肯定双方共有,现在耍赖也没有用。
          我上课讲到这些,有的同学就有疑问,说双方不有约定吗?约定谁得多少房子,怎么不起作用了?第一,这个合同有效还可以说这个话,这个合同无效,还说什么约定,约定都化为泡影。第二,有效再决定房屋所有权以及后面要涉及到小区停车位归属方面,这个约定排在第四位,那首先还是土地权利在谁手里,你拿不到土地权利,光约定那也没用。所以在房地产方面,约定它起的作用只排在第四,土地出让合同等等排在前面,这是一个例子。
          第二例子是四川高院判的,到了最高法院当然都有不同意见,最高法院为了慎重召开了专家会议讨论,也有不同意见。大概案件是这样,我公司有一栋大楼,大楼是正在建造正在封顶,从工行贷款两千万,就由国有土地使用权抵押给它,办理了抵押手续,明确地就是国有土地使用权,不包括建成的大楼。过两天我又从中行贷两千万,就用大楼不包括国有土地使用权抵押给中行,也办理了抵押手续。现在我的公司哪个银行的钱也还不起,别处没有钱,银行说我实行抵押权,这个大楼又拍卖,包括国有资金使用权,不够还两家银行。这样矛盾更加突出,这两家都办理抵押登记,他们是都有抵押权还是只有一家有抵押权,如果是两家都有抵押权,这个抵押权是第一顺位还是第二顺位,第一种观点认为只有第一个抵押登记才能抵押权,第二个没有。为什么没有?因为我们当时用担保法,我们担保法第36条城市房地产管理法第47条,这是物权法第182条,这三个法的条文规定同样内容,如果用地上房屋抵押,那么地下建设用以使用权当时叫国有土地使用权一并抵押,如果用建设用地抵押,抵押的时候有建筑物,那么地上建筑物一并抵押是这样的意思,哪怕只登记一个不动产,那当然是抵押权的课题。当时在讨论的过程中,我是其中之一,总是批判这个规定,担保法的规定,担保法又是肖老先生制定,等于骂他不好。他有一次好了,建远你们说我一并抵押不对,到底不在对哪个地方,因为没有效益,抵押非得是债权额等于一或小于一,如果债权额高于抵押物,那就不能为别的抵押,这样实际上是假定一种情况设定,肯定债务人不履行债务,抵押权肯定要实行,在这种情况下对第一个抵押权人最保险,第二个第三个就考虑,抵押的你捞不着,跟没担保一样是普通债权,这样风险增大,就没想我们应该想到一个正常社会,抵押权往往是一个摆设,设而不用,债务一履行抵押权就没了,人家都不在乎这个,你老关心这个干什么。非得要求一并,我一个债权两千万,大楼就值两千万,如果把土地使用权挪出来,这样融资就畅了。
          最高法院案子讨论以后,我再也没有提过去批评的话,我就转而赞成一并抵押这样的规定,这个案子很棘手,要按照当时担保法36条47条的规定,抵押权有效没效值得怀疑。我们要求房地产抵押非得要登记,他们一设定登记完了,这样就会冲突,这样就会出现问题。要求一并抵押,尤其是那部分又没有登记上面,我觉得四川这个地方没有联网,土地管理部门,房屋管理部门互相看不到对方登记状况,多数意见还是让它有效,有效就和法律规定不吻合,只是从利益衡量角度,觉得让它无效不合适,所以很多人赞成有效。法律规定你还用公平原则来搅,这不是很合适。除非具体规定结果很差,才可以把具体规定搁在一边,一般法律不敢这样,这样就很困难。把谁排在第二顺位,当事人说了,我登记的时候前面没有负担,我就是第一顺位,我怎么知道要排第二顺位,不知道的时候剥夺我的社会利益,这有道理吗?有重大过失也行,所以排第二顺位也有理论根据,都不那么充足,怎么能够消除这样的毛。蔷鸵盅。这个案子从反面说明,房地的关系,如果把房地分开,说大楼是一个物,建设用地是一个物,虽然是两个物但是特殊,非得建筑物和土地权利结合在一起,丢开土地权利这样违反房地关系原理。按照我们物权法182条,以后运作肯定是用大楼抵押,建设用地使用权是法定抵押,当然是抵押物。最好我们要联网,最好房地部门合成一家,北京好不容易合成一家,结果又分开了,这样不好,不好也没有办法,希望他们联网,如果用大楼抵押,在这个登记机关房屋管理部门就能看见房子押没押,这样债权人心里有数。
          我谈一下建筑用地使用权期满怎么办?从现在物权法很好,第149条第一款,明确规定住宅建设用地使用权,起码是自动续期,当时草案争论很激烈,当时买商品房一般七十年,七十年满了,怎么才能保住我的房子?要保住非得把建设用地使用权再延长你才能保。蚁氡W≡俚酵恋毓芾聿棵湃ド昵,延长土地使用权,还是不用申请就自动延长,两种意见。一种意见非得要去办理申请土地管理部门,给你延长时间,这个理由就是物权的公示,你有建设用地使用权,房屋所有权,不动产物权要登记公示方法,期满的没有公示,怎么还能说有建设用地使用权,这是理由之一。这个理由有点绝对化,应该看到我们国家法律上对物权公示,没有像台湾那样要求那么严格,我们物权法上宅基地使用权限土管部门批准就有了,登记不登记就不起作用,有了宅基地使用权,不靠登记来公示,土地承包经营权,物权法也好,还有农村土地承包法也好,都明确规定承包合同生效,土地承包经营权就产生,登不登记没关系,转让的时候不登记不行,在这个地方也没有要求。物权法新增加第一权,明确规定第一权合同生效,第一权就设立,登不登记那是对抗的问题,这是有法律行为。如果再把建造房屋通过继承来取得,通过判决来取得,通过行政命令来取得,这些纯粹非法律行为物权变动更不要求公示,我们这个物权法没有要求公示不少,那个地方都能允许,为什么偏见在买了商品房上土地使用权期满就不允许,为什么对这个地方严格,对那个地方不严格,要一碗水端平,为什么非得要公示,不能说没有一点道理但是不充分。
           第二,如果非得要求去申请审批办证,那不堪重负,我们老百姓也没有那么大的精力,当时就举了北京身份证的例子,北京身份证到期了,派出所根本没有能力及时给你更新,可是我们好多人要出钱要坐飞机,拿着无效身份证在登记,你让他登还不人登,让他登一纸空文,不让登他确实需要坐,现在没有有效身份证,你看多尴尬。住宅建设用地使用权,你非得让他办这些证,同样是这样。
           第三,提出税收,你不登记查就能查出来,房管部门登记都能查出来,还有今年年收入十万以上必须自动申报,不申报就收拾你。所以大家争论来争论去,最后还是我们比较满意的方案,被法律认可,就是自动去。今天物权法方案比较好,要区分住宅和非住宅,非住宅更准确,如果说住宅、商业,中间可能有被划进来的,现在比较周全。实际上潜台词是住宅的不收费,不再收土地使用权出让金,商业还要继续收土地出让金,但是现在没有写,内心是这样,靠以后再有法律,如果现在写上又会说国有资产流失,现在住宅不收他们有钱买房子,国有资产流失,这样为国家省下来。为了减少麻烦,他们又表态。他们有的反对也是值得考虑,虽然我住的清华房子也是买的,不希望收钱,每个人都有自私一面,但是要从理性角度来看,主张收一点钱也一定道理,你当时国有土地使用权你钱付得少,有的付了一点点钱,那钱少你买房子价格就低,今年长这么高,那个不收钱意味着你从我们今天再买房子人的腰包里拿走一部分钱,他从这个角度来说,这实际上细想一下有一定道理。
          最后一个问题也是现在经常问到的,149条光说自动续期多长,是一年还是两年?这个法条没写,当时真正想法是原来多长续期就多长,我们现在住房基本都是70年,我们刚开始国有土地使用权出让的时候,划拨有的短,后来标准是七十年,原来多长续期再多长,可能马上就反驳,自己都承认,标准是70年有原来早期比如40年,自动续期满了就续,所以亏不着你。
          接下来讨论小区停车位停车库,这是在物权法草案讨论过程中争论十大问题之一,今天停车位和停车库两个概念并立,没有建筑样子就是停车位,如果我们看境外著作或者说停车位一个词,或者说停车库一个词两种情况都包括,我们要把它分开理解。有约定那按约定,没有约定推定为建筑区分所有权人共有,是这样的一个表述。这个表述我当时举双手赞成,我记得我讲这个非常有自信来宣传优点,为什么?有约定按约定,没有约定符合建筑区分物的理论,没有约定就是公有部分,分摊到每一个买房子那部分里面,符合建筑区分所有理论。休息的时候,房地产开发建设物业管理,有的有实际经验,我们见到商品房预售合同销售合同,都是约定车位给开发商,没有约定这个车位归你。如果开发商给我们要的房款里面,这部分是房子,这部分是车库的也行。实际上要的房钱是房子车位都要了,但是车位不归我管,他自己再去卖去租,等于是多要了买房子的钱,我听着是有道理。开发商比咱们在座的精明一千倍,从那以后我就留心房地产预售合同销售文本,公摊业主的电梯间等等,一个有用的没有,因为外墙皮挂一个广告就很多钱,这样不归你。所以有约定按约定不行。正好有一次机会吴邦国委员长等他们几位听取五个部委,四个专家对物权法草案的意见,我抓住这个机会就说,我说车位车库有问题,据我掌握的情况是这样的,这样等于你偏向开发商,没有倾向我们消费者那需要改,在当时还没有形成系统思想,借鉴我们台湾法定有百分之多少折扣,一定卖商品房的时候卖给消费者,开发商违反了,约定给你也不行,在房地产问题上能约定只排在第四位,约定不能管事,得按房地关系原理决定归谁。
          我有一个学生是江浙人,他是大房地产公司的法律顾问,他说崔老师我有一个问题跟你讨论,他说车位车库不能归小业主,我说为什么?他说你想西藏、拉萨那个地方,你买商品房再卖你一个车位,有几个人要车位,根本就没有车,他多花钱了。他就举落后的地方不需要车位的,同时开发商拿到的钱少,卖给小业主钱多不买,开发商也没有优势,归开发商他能卖尽可能多的钱,像在深圳、杭州这样满足需要,我跟他开玩笑,我说你电话打晚了,早打几天我可以按照你的意见,委员长说百分之多少归小业主,这个话有一定道理,所以完全归小业主也不行,他想赚到钱就涉及第二部分第三部分,台湾这部分所有权归开发商,得保证住小业主需要前提下,让他多建。第三也是归开发商,但是卖的对象出租的对象要受限制,就为了解决老人住医院需要车位,小孩入托等等,虽然让市场经济运作,但是当事人自由限制一点,后来讨论就说,你这个设计我们法条上没法写,这怎么写得清楚,现在实际上一直没有接受停车位的观点,他们现在增加了第一款,首先满足小业主需要,原来没有第一款,现在有了,首先满足它的需要。据我了解约定都归开发商没归消费者,房委说他们了解也是如此,但是怎么来处理,需要进一步研究。
          这样一来需要修改我们现行法,按照现在建设部所有部门规章,它没有把车位车库独立出来,你看测绘规章也好,我接触到所有建设部文件,都是把它作为商品房面积一部分,那就是共有部分,只能是建筑物区分所有这样物的成份,而不是一个独立的部分。我们知道如果你不是一个独立物,就不可能有一个独立的所有权,不有一个独立所有权你怎么能够出卖,出租都麻烦了,出租还勉强,那这样就有问题。你能说光卖麦克风顶端这很难说,光出卖这个门的半个玻璃这恐怕不行,得找一个独立的东西。所以要承认车位和车库是单独的物,可以单独登记,像一个建筑物一样,得有一个所有权。这样开发商才可以独立把车库车位卖给别人。如果你不是卖给别人,就是卖给小业主,就是把车库作为商品房组成部分、共有部分可以不独立,这就看你归在哪一类。
          在中山市的时候我讲物权法草案,提问的有市政府的工作人员,他估计是管理商品房的,他说我们中山市开发商一律把车位车库都留给自己,不卖给买房业主,要用这个车库怎么办,从这儿买行不行,开发商说也不行,你可以阻,官员就很不理解,凭什么非得租不能卖,我就问他,我说你们小区规划规没规定小区多少百分比一定要归消费者?他说没有。我说出让合同写没写?也没有。既然这个文件都没有,凭什么指责开发商,为什么只租不卖,你就没有根据指责人家这是第一。
          第二,在我们现行法上车位车库不是一个独立的物,怎么让人家卖?这法理不合,所以从物权法以后,我们一定得把配套法律法规规章跟上,有独立所有权车库,也有只作为共有部分车位车库,这样分门别类才能够有租、卖、共有等等形式才可以。比如说我毕业要去法官,判这个案子应该怎么判,这也是我们讨论的话题。我们从实际案件讨论中,大家把案子综合起来,我们现在打官司遇到车位车库应该归谁。
          第一,要看规划设计,我们确实有很多规划设计,这个小区有多少停车位、停车库要归小业主,南京就有,开发商把小区所有停车位停车库都卖给另外的人,一个也没有买商品房小业主,业主就集体起诉,当时可能南京高院意见不统一,估计最高法院也不统一,就发给专家案情,让专家写书面意见,我就坚持如果规划设计有,一定按这个。
          第二,有测绘部门出据商品房面积包括车位,如果开发商不归你,那约定无效,以后你的车位计入到商品房面积里面,已经是商品房共有部分,那怎么能有效?所以要看策划,如果策划没有,规划也没有,我倾向于看出让,建设用地出让合同规定。这个合同基本上没有这方面的问题,但是为了防止挂一漏万,我们还是要看。如果都没有,我们要看商品房预售合同,销售合同预定,看车位归谁,别说都归开发商也不是,我们遇到案件里面也有约定归小业主,要看约定。接下来还要看,有的开发商车位车库使用租赁也有一个合同,要看那个合同。这是我们讨论一些案件,我总结出来这么一些东西。现在的问题在哪?
          第一,现在我们关于规划设计里面车位配置的规定,现在关于车位的配置,现有法律文件都是区一级、市一级离合同法要求很远,这需要解决。从最理想角度,物权法制定的时候呼吁多少次,最后也没有变成法律条文。我们应该明文规定,我们国务院制定行政法规,单独的也好,还是在其他问题里面写了这么一条,小区停车库的配置,违反规划设计规定无效。现在我们国家立一个法也很难,目前怎么办?能不能这样,最高法院在对外担保的问题上,采取了变通的措施。我们国家目前为止对外担保无效规定都是不明规章,中国人民银行、外汇管理局等等这样一些部委,部委规定说我们中国的公司为境外公司提供担保无效等等,他们都不是法律行政法规规定,都是部门规章规定,但是最高法院认为,关于合同法司法解释一,要求对外担保损害国家利益,公序良俗,我从公序良俗的角度也能人你对外担保无效,这给我们考虑这个问题的思路。
          绕开合同法52条5项,我用4项,违反社会公共利益,损害国家利益无效,用公序良俗原则照样能认定无效,我们也有类似的话题,能不能把小区停车位停车库配置,看成社会公共利益,属于公序良俗。我觉得可以考虑,为什么可以考虑?我那次跟你们说的会议,其中江苏的人大、上海的人大,他们这两家人大发表意见,就说有一个小区把所有停车位、停车库都卖给小区以外的人,导致鱼龙混杂,偷的抢的都进院里来的,搞得小区治安不好,小区的人要到比较远的地方停车上班下班不辞辛劳,如果这样小区社会治安这就成公序良俗问题,能不能把车位车库配置往公序良俗这个角度靠,我买一套房子这是我个人利益,我跟开发商之间的关系,如果是一个不特定多数人的,往这个角度解释,社会治安就行了,要做这个工作所以很难。我们真的要打官司,主审法官能不能像我这样思考这个问题,也没把握。他想明白这一点,他这么判很可能被厅长、院长、二级法院认定为错案,结果撤销,一撤销一年奖金就没了。也不能保证所有法官都能像我这样思考问题,他可能不这样考虑问题。我们一方面呼吁赶紧制定这方面相应法律法规,另一方面怎么用法律解释规则来解释这个问题。
          最后向各位说一下房屋拆迁的问题,我在物权法上的积极作用,一是表现善意取得,原来非得说转让行为有效,我逢场合必讲只有好处没有坏处。另一个是取水权、养殖捕捞权利等等,我到处讲,从现在来看这对规定了。奥运村用地相当部分都是农民的地,把集体土地所有归国家所有,国家再拿出钱盖奥运场馆。由于征收给农民补偿款农民认为少,奥运建设刻不容缓,北京市就想出台北京市房屋拆迁条例,一个地方性的法规来解决这个问题,我不去也觉得不好意思,房屋拆迁也属于我们专业,这跟我有联系就去了。我并没有研究,只是说让去,我跟我的研究生说,我给你五百块钱科研经费你给我收集资料,结果学生到现在也没有要钱,看来老实还是有优越性。房屋拆迁是一个独立的,我们实际操作的时候政府没有钱,实际操作是开发商提前介入,征收用的补偿款也是开发商掏腰包给被拆迁人,给房屋主人等等。拆也是开发商提前介入,这就涉及到开发商法律地位,一个开发商能够享有国家权利,当时我就不满意了,还有类似政府临时工作人员一样这更不好。我当时发表意见用了民法的概念理性辅助人,参加这个会搞民法最多不超过三个,多数人都搞民法,当时我左思右想有一天开窍,我想房屋拆迁不是一个独立的部门,只是征收一个环节,我用了一个难听的话,是征收的附庸。国家动用行政权利把房屋所有权消灭掉,这样虽然登记还是你的项目,征收一经生效所有权在我们关系上,我现在拆不是拆你的房子,是拆我自己的,咱俩问题只是补偿你多少钱,不是说我在拆你的所有权,我在侵权。在全国人大我就说,我们干吗背着侵权的骂名,房屋拆迁是侵害别人的权利,用征收理论我是拆自己的,在农村要既征土地又征房屋,土地的权利没了,房屋使用权也没有,我为什么要选择房地关系,要在很多民法问题上都要用到,征了集体土地所有,土地承包经营权通通没了,房子所有选也没了,这样房屋所有权消失了,尽管登记还是你的名字,你可以主张所有权,咱俩不能主张。
          第二方面分别征收,征收土地是一个,征收房屋是另一个,我现在比较倾向于第二方面,土地征收是一个,房屋征收是第二个。这样就免了你用土地征收带动房屋所有权,钱和补偿款发给政府,比如说发给市政府,市政府发给县政府,然后再发给镇政府,再发给村,发到一级政府拿到一部分钱,最后到农民手里就少。如果房屋所有权是农民的,就直接到农民手里,这样中间流失损耗就少,当然也有别的理由。钱原原本本到手里,是我想最突出。这时候开发商介入好解释,如果我征收所有权给我,现在我跟开发商签订土地使用权出让合同,这时地上建筑物归开发商,如果没有签合同开发商拆是拆国家的,但是国家允许它拆,这样跟被征收人除了补偿钱关系以外,什么都没有了。这样就需要城市房屋拆迁管理条例等等,这些法规规章来配套物权法,这样来解决问题。
          下面我自己的独角戏就先唱到这儿,有什么问题大家提出来!
        
          提问:关于善意取得的问题,如果不要求合同有效,在我们民法里面会存在一个问题,我们讲无效能制止无效,我们国家合同不像德国那样,分为债权合同和物权合同,如果合同本身就无效,那所有权人不能转移,二者之间会不会存在一个矛盾?
          崔建远:这问题是这样。第一点,在个案当中买卖合同是有效还是无效还是可撤消等等,由个案的情况定,不是说不允许他有效,符合有效条件就有效,不符合该怎么样怎么样,不作为积极要件。
          第二点,假如说绝对无效,取得所有权根据不在于合同有效,是法律专门就善意来设置的规定,意义就是善意,不是合同的效率履行来决定。
          第三点,假如真的合同是违反了公共利益,或者不能让受让人来取得所有权,我想在目前情况下,很多时候可以在善意上能找出来,你说这种情况恐怕善意不够成。
          第四点,假如真的有一个案子说真的解决不了,就靠公序良俗解决问题。
      
          提问:现在网上经常报道最牛的钉子户,请您分析一下这个事情。
          第一,我不了解案情。
          第二,记者也问了,我第一不推动,你一定把材料发给我,我才说。他发了,但是他自己编的,没有按原始材料来写,我一看我不能够针对这个案例,因为他介绍差一句话很可能结论不同。你让我评论案件一定把判决书给我,我不能根据你介绍的来发表。后来我这样写:
          第一,如果案件征收发生效力,这个钉子户必须遵守。如果因为补偿款不充分,那属于补偿款另外问题,另行解决,不能对抗征收。
          第二,我担心他是商业利益,按我们现行法征收的是为了社会公共利益需要。

          主持人:十分感谢崔老师精彩演讲,我们讲座到此结束,谢谢各位!
                      ——完——

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